A Lei de Recuperação de Empresas e Falência, Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, trouxe em seu bojo uma importante mudança na estrutura do sistema de recuperação de empresas, tendo como vetor o princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei em referência, que alicerça os seus objetivos principais: a preservação da empresa propriamente dita, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Ocorre que o referido princípio, ainda que valioso para o fim social, não é absoluto, impondo-se a sua convivência harmônica com outros, a exemplo daquele relativo à relevância do interesse dos credores, previsto no mesmo artigo da lei falimentar, o que tem ocasionado grande controvérsia entre os operadores do direito, sobretudo no que se refere à chamada alienação fiduciária em garantia, que consiste na transferência, pelo devedor, de propriedade para garantir o pagamento do crédito.

Isso ocorre porque a Lei Falimentar, excetuando a regra geral, que estabelece que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (art. 49, caput), preceitua em seu art. 49, §3°, que aqueles, garantidos por alienação fiduciária, desde que constituídos precedentemente ao deferimento do processamento da recuperação judicial e com o registro do contrato, nos termos do art. 1.361, 1º, do Código Civil, não se sujeitam à Recuperação Judicial.

Consequência prática dessa não sujeição, por sua vez, se refere à prevalência dos direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, possibilitando, na hipótese de inadimplência, independentemente da suspensão por 180 (cento e oitenta) dias do curso de todas as ações e execuções em face da empresa recuperanda, prevista no art. 6º, §4º, da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, a excussão da garantia, ou, em outras palavras, a satisfação do crédito garantido por alienação fiduciária.

Essa possibilidade de satisfação do crédito, no entanto, se sujeita à exceção contida no final do dispositivo do art. 49, §3º, da Lei nº 11.101/2005, e relativa à impossibilidade, durante a suspensão retromencionada, de venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à sua atividade empresarial.

De fato, repita-se, a regra esculpida no §3º, do artigo 49, da Lei Falimentar, é a de que os créditos advindos de alienação fiduciária não se submetem às regras da recuperação judicial. A parte final do mencionado dispositivo se refere às situações excepcionais, nas quais a utilidade do bem dado em alienação fiduciária está diretamente ligada à preservação da atividade empresarial da empresa recuperanda, bem como ao seu próprio soerguimento financeiro, justificando, sobretudo em atenção ao princípio da preservação da empresa, a exceção à regra da não submissão do crédito garantido por alienação fiduciária ao procedimento da recuperação judicial.

Compulsando detidamente o acervo de decisões exaradas pelos Tribunais Pátrios, incluindo-se a Corte da Cidadania, no entanto, é possível identificar que a garantia creditícia no âmbito da recuperação judicial, especialmente no que se refere à extensão da exceção a essa regra, vem sendo alvo de ampla controvérsia, haja vista a necessidade de, mediante interpretação sistemática da Lei que rege a matéria, conciliar os interesses divergentes envolvidos, sopesando, de um lado, a preservação da empresa e sua função social e, de outro, a eficiência econômica e o interesse dos credores.

Efetivamente, o alto grau de subjetivismo judicial, com a ampliação do conceito de essencialidade presente na referida lei, porquanto reservado expressamente aos denominados “bens de capital”, e a consequente flexibilização indiscriminada da regra em detrimento do legítimo direito do credor de satisfação do crédito garantido por alienação fiduciária, conduz invariavelmente à descaracterização/esvaziamento da garantia fiduciária que recai sobre o bem e à desconsideração dos interesses dos credores, máxime porque a recuperação da empresa não é um “valor” a ser buscado a qualquer custo¹. 

Por essa razão, o tema foi – e é – objeto de farta produção doutrinária e acirrado debate jurisprudencial, destacando-se aquele quando do julgamento do Conflito de Competência Nº 131.656 - PE (2013/0400797-6), sob a relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, que, em seu voto, destacou que “a exceção somente é aplicada a casos que revelam peculiaridades que recomendem tratamento diferenciado visando à preservação da atividade empresarial, como, por exemplo, no caso em que o bem dado em alienação fiduciária componha o estoque da sociedade, ou no caso de o bem alienado ser o imóvel no qual se situa a sede da empresa”.

Para efeito de aplicação do multicitado § 3º do art. 49, portanto, consoante julgamento do Recurso Especial nº 1.758.746 - GO (2018/0140869-2), há de ser objetiva a conceituação de “bem de capital”, ali referido, “conferindo-se-lhe interpretação sistemática que, a um só tempo, atenda aos ditames da lei de regência e não descaracterize ou esvazie a garantia fiduciária que recai sobre o ‘bem de capital’, que se encontra provisoriamente na posse da recuperanda”.

Significa dizer que bem capital, na linha do que restou assentado na decisão supra, há de ser compreendido como o bem utilizado no processo produtivo da empresa recuperanda, já que necessário ao exercício da atividade econômica exercida pelo empresário, cuja eventual remoção/venda enseje a obstrução da atividade empresarial.

Como se vê, ao revisitar o tema, em análise, sobretudo, das controvérsias jurisprudenciais sobre a matéria, se identifica que aos operadores do direito que se deparam com ações que versem sobre a garantia creditícia no âmbito da recuperação judicial uma difícil tarefa é imposta: a de, mediante interpretação sistemática da Lei 11.101/2005, conferir à exceção prevista no § 3º do art. 49 daquela lei, no caso concreto, aplicação mais afinada com o princípio da preservação da empresa, sem perder de vista que aquele não é absoluto e, como tal, deve ser compatibilizado outros, a exemplo da eficiência econômica e do interesse dos credores, que confiaram no privilégio conferido pela Lei à garantia fiduciária antes de celebrar operações com a empresa que, posteriormente, apresentara pedido de recuperação judicial.

¹ COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.116.

Artigo por Camilla Ellen Aragão - setor Estratégico do Monteiro Nascimento Advogados.